En rekke toppolitikere har utfordret habilitetens ramme den siste tiden. I hovedsak skyldes inhabiliteten deres personlige bindinger, og dette har med rette blitt mye diskutert. Det er åpenbart lurt å være årvåken hva angår egen inhabilitet, men frykten for å være inhabil kan også legge bånd på hvilke ytringer ansatte i departementene og i domstolene tenker at det står i stil med deres rolle å komme med.
En slik båndlegging blir i stor grad bare godtatt uten diskusjon. Tanken er jo at habiliteten skal styrke tilliten til viktige institusjoner i demokratiet, men kanskje kan en slik begrensning i den frie ytringen også utfordre det samme demokratiet.
Disse byråkratene og dommerne er, i likhet med statsrådene, bundet av lovens habilitetsregler når det gjelder de personlige bindingene, men for mange av disse kommer det i tillegg også forventninger som strekker seg utover lovverket. Dette gjelder deres deltakelse i det offentlige ordskiftet. Det foreligger også en særskilt forventning om varsomhet rundt politisk betente saker.
Deltakelse i samfunnsdebatten
En slik forventning kommer til uttrykk i De etiske prinsippene for dommeratferd. Prinsippene gir uttrykk for hvordan en dommer bør opptre. Eksempelvis sier punkt 11 at en dommer ved utøvelsen av ytringsfriheten må ta hensyn til dommerembetets verdighet og domstolens upartiskhet, nøytralitet og uavhengighet. Selv om den rettslige ytringsfriheten formelt ikke begrenses av dette, fremmes det der likevel ekstra forventninger til hvordan en dommer skal utøve denne ytringsfriheten.
Den ekstra forventningen til hvordan en dommer bør opptre kan også komme til syne i de tilfeller en dommer blir kjent inhabil for sine ytringer eller medlemskap. Å være inhabil er ikke galt i seg selv, men når det statueres inhabilitet, kan det bli oppfattet som et signal om at dommere bør være varsomme med å ytre seg eller ha tilknytninger til politiske parti eller organisasjoner. Eksempelvis vil en dommer som er styremedlem i en forening som er part i saken alltid være inhabil. Det er imidlertid ikke uvanlig å ha styreverv, og det er ikke noe galt i det. Dette signalet, eller forventningen om upartiskhet, vil likevel kunne påvirke hvor aktiv en dommer tenker dommerrollen gir rom for å være i samfunnsdebatten.
Forventningen om upartiskhet vil kunne påvirke hvor aktiv en dommer tenker dommerrollen gir rom for å være i samfunnsdebatten
Dette ble godt illustrert av at Høyesterettsdommer Noer ble kjent inhabil til å dømme i Natur og Ungdoms klimasøksmål siden hun, som styringskomitemedlem i den internasjonale miljørettsorganisasjonen WCEL, hadde godkjent uttalelser som langt på vei sa hva som bør være resultatet i saker om miljø- og klimaspørsmål som kommer opp for domstolene. WCEL var ikke part i selve saken, og hadde også bare uttalt seg på generelt grunnlag.
For ansatte i departementene er det i tillegg lovfestet at de ikke har lov til å stille til stortingsvalg. Flertallet i valglovutvalget fra 2020 ønsket imidlertid å fjerne denne begrensningen og pekte i den forbindelse på at stortingsvervet er det viktigste folkevalgte vervet, og at en begrensning i valgbarheten vil være en for stor inngripen i den enkeltes rett til å stille til valg. Det ble også fremhevet at departementet ikke har noen kontrollfunksjon overfor Stortinget og at det i departementene er flere tusen ansatte. Dette er fortsatt ikke endret. I frykten for at tilliten til departementenes upartiskhet svekkes har man altså valgt ganske inngripende regler. Ettersom dette er lovfestet har departementsansatte heller ingen anledning til å inngå egne avtaler med sin arbeidsgiver om dette.
En forutsetning for demokratiet
Okei, greit, tenker kanskje du – dommere og departementsansatte bør jo kjenne sin rolle, og det er jo viktig for demokratiet at allmenheten har tillit til disse institusjonene. Det er ikke rart om mange kan tenke at «sånn er det bare». For har det egentlig noe å si for demokratiet at dommere ytrer seg i samfunnsdebatten? Det er jo veldig mange andre som ytrer seg.
Til å besvare spørsmålet om behovet for borgernes deltakelse i demokratiet kan det være illustrerende å peke på Storbritannias tidligere statsminister, Winston Churchill sin kjente uttalelse under et møte i Underhuset i 1947. Han skal ha sagt at «Demokrati er den verste styringsformen som finnes, bortsett fra alle de andre som er blitt prøvd opp gjennom tidene».
For at demokratiet skal bli så velfungerende som mulig, er vi avhengige av at så mange borgere som mulig deltar og ytrer sin mening
Poenget er at demokratiet heller ikke er perfekt, og at systemet i seg selv har en rekke utfordringer. For det første krever valg at de stemmeberettigede må ha kunnskap om hvem de velger for å kunne ta veloverveide valg. Det slipper man i et eneveldig land. For det andre krever et folkestyre rett og slett at folket deltar. Et demokrati forutsetter dermed også rom for meningsbryting. For at demokratiet skal bli så velfungerende som mulig, er vi avhengige av at så mange borgere som mulig, med så representative interesser som mulig, deltar og ytrer sin mening. De aller fleste dommere ytrer sin mening hvert andre år gjennom valg, men deltakelse i demokratiet i mellomtiden er viktig. Om samfunnet skal stille forventninger om at denne deltakelsen dempes, fortjener det i hvert fall en ordentlig debatt.
Dommeres personlige syn
For dommere skal hensynet til aktiv meningsbryting kombineres med å bevare tilliten til at embetet som dommer utøves upartisk, og at allmenheten har tillit til domstolens upartiskhet. I et globalt bilde er graden av hvor politisk aktive dommere forventes å være noe ulik.
Dette illustreres blant annet på måten dommere utnevnes på. I Norge innstilles dommere av et eksternt, uavhengig og selvstendig innstillingsråd. Formelt blir disse valgt av Kongen i statsråd. Teoretisk sett står med andre ord regjeringen fritt ved dommerutnevnelser, men i praksis blir likevel Innstillingsrådets innstilling alltid fulgt. I USA blir Høyesterettsdommere nominert av presidenten, før de så må godkjennes av senatet. Hvem som blir fremmet og valgt avgjøres i stor grad av dommerens personlige syn på ulike politiske spørsmål. Synet på abort har som vi vet vært et av de store stridstemaene i USA.
Demokratiet er åpenbart både avhengig av tillit til domstolene og departementene, samtidig som demokratiet er avhengig av at folket deltar. For å balansere dette best mulig er det viktig at denne balansen er bevisst og at en båndlegging ikke bare blankt aksepteres. Inhabilitetssakene har svekket tilliten til politikerne, og alle som skal forvalte tillit må derfor være seg habilitetsreglene bevisst. Denne bevisstheten bør imidlertid ikke gå over til en frykt som gjør at det i mange roller ikke lenger sømmer seg å delta i det offentlige ordskiftet. Det kan i så fall være uheldig for en av demokratiets største trusler – likegyldighet og lav deltakelse.